Geschillen in de bouw: rechtspraak of arbitrage (deel 1)

Met ingang van 1 januari 2018 zijn de Duitse Landgerichten en Oberlandesgerichten(2) verplicht tot het vormen van een resp. Baukammer en Bausenat.(3) De gedachte is, dat specialisatie de kwaliteit van de rechtspraak ten goede zal komen.(4) Dit is aanleiding voor prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis weer eens stil te staan tussen de keus, waarvoor (meestal) opdrachtgevers staan bij het bepalen van de inhoud van de administratieve voorwaarden van bouwcontracten: worden geschillen voorgelegd aan de rechter of aan arbitrage in welk laatste geval men in het algemeen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) zal denken.

De keus

De Grondwet bepaalt in art. 17, dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Het EVRM bevat een vergelijkbare bepaling in art. 6: ‘1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. (.)’. Uitgangspunt is dus rechtspraak door de overheidsrechter, voor arbitrage moet bewust gekozen worden. En zo hoort het ook. In art. 6: 236, 1 onder n wordt (kort samengevat) bepaald dat een beding in algemene voorwaarden in een ‘consumentenovereenkomst’, dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Dit is een terechte uitdrukking van wat juridisch ordentelijk is.

Bouwrecht is een technisch en juridisch specialisme

Het lijkt erop dat er een tendens is onder opdrachtgevers om te kiezen voor de overheidsrechter in bouwzaken. Mij lijkt echter de keus voor arbitrage de betere. De onderbouwing van deze stelling heeft een aanloop nodig. Bouwrecht is een specialisme en wel om twee redenen. Enerzijds is daar het technische aspect, waaronder vallen de fysieke technische aspecten, denk aan kennis omtrent constructies, installaties, bodemgesteldheid, ecologische omstandigheden etc. en de proces technische aspecten betreffende organisatorische wijze van werken in de bouw. Anderzijds zijn daar de specifieke regels in de veel gebruikte algemene voorwaarden (UAV 2012, UAV-GC 2005, AVA 2013, DNR 2011) die geënt zijn op het bouwproces. Een goede beoordeling van geschillen, waarbij die voorwaarden van toepassing zijn, wordt n.m.m. dat ook bevorderd door een goed begrip van zowel de fysieke techniek als van de techniek van het bouwproces.

De rechter en bouwrecht als specialisme

Juristen (rechters in casu) beschikken in het algemeen niet over die beide kennisvelden. Wel beschikken zij over kennis van het recht. En de ervaring leert, dat zij in het algemeen goed in staat zijn om op veel verschillende economische terreinen de daarop van toepassing zijnde specifieke regelgeving zich eigen te maken. Betoogd wordt dan ook niet, dat het gebrek aan kennis van techniek en proces van werken leidt tot vele onjuiste beslissingen waarbij de uitkomst bij de RvA anders zou zijn geweest. Wel meen ik dat het gebrek aan de genoemde kennis een zeker risico in zich heeft en leidt tot inefficiency. Menig bouwrecht advocaat zal met enige regelmaat verzuchten dat er wel heel veel aan de rechter moet worden uitgelegd. En ook de rechter zelf zit met specifieke bouwzaken (dit zal zich ook op andere terreinen voor doen) wel eens in de maag.(5) Wat ook vernomen wordt(6), is dat (te) vaak niet een deskundige wordt benoemd, maardat beslist wordt op basis van regels van bewijsrecht. Könemann noemt als voorbeelden: is het werk opgeleverd, welk deel van het werk is gereed, is er uitgevoerd conform bestek, is er een gebrek is er meer of minderwerk. In de uitspraken komt voorts te vaak langs: dit of dat is niet voldoende betwist/stellingen zijn niet voldoende onderbouwd. Het beoordelen van zaken langs alleen deze gang van zaken gaat voorbij aan het feit dat bij de uitvoering van een werk het belang van de voortgang prevaleert boven dat van bewijsverzameling, aldus de auteur. Zij wijst er voorts op, dat als er wel een deskundige wordt benoemd dit ook nadelen heeft: het werkt vertragend in de procedure en is ook kostbaar. Er is dus behoefte aan rechtsprekenden die meer kennis hebben van de specifieke bouwrechtwereld/bouwrecht aanwezig opdat, zo val ik Könemann bij, de geschilbeslechter tot beslissingen kan komen op basis van meer dan wat alleen letterlijk in de soms gebrekkige schriftelijke stukken is te vinden. Die duiding van informatie vereist specialistische kennis. De behoefte aan specialistische kennis kwam ook naar voren in 2012 bij de publicatie van het onderzoek ‘Specialisatie gewenst?’.(7) In het rapport passeerden verschillende mogelijke oplossingen voor het gebrek de geconstateerde knelpunten(8) bij de overheidsrechter op bouwrechtelijk gebied de revue: lekenbijzitters, een vaste deskundige die wordt ingeschakeld en mee gaat naar bezichtigingen, in het bouwrecht gespecialiseerde rechters (verwezen werd naar de Britse Technology and Construction Court) en een langere zittingstijd. Een keiharde oplossing is, als ik het goed zie, niet voorgesteld. Wat er van de bevindingen is geworden, is mij eerlijk gezegd niet duidelijk. De in 2012 geconstateerde behoefte aan specialisme speelt ook in het buitenland, zie de ontwikkelingen in Duitsland en het al lang bestaande Technology and Construction Court (hierna: TCC).(9) In beide gevallen gaat het om rechters, die zich met de bijzondere vakgebieden bezighouden. In het Verenigd Koninkrijk wordt ook veel gebruik gemaakt van arbitrage; in de Bondsrepubliek is dat veel minder.(10) Over het TCC wordt altijd met veel respect gesproken; hoe in de praktijk gedacht wordt over de kennis van de rechters is mij niet bekend. De praktische betekenis van het college is gegeven de drempelwaarde om er gehoord te kunnen worden beperkt. Wat de Duitse rechtspraak gaat betekenen, is op dit moment niet te zeggen.

Het bouwrecht als specialisme bij de Raad van Arbitrage

Het zojuist genoemde rapport lezend kreeg ik het gevoel dat oplossingen gezocht worden, die de rechtspraak bij de overheidsrechter doen gelijken op die van de Raad in die zin, dat de materiële technische en organisatorische kennis wordt binnen gehaald. Met alle respect blijft de indruk achter dat doorvoering van deze en gene maatregel toch nooit zal leiden tot wat de RvA biedt: in zeer veel gevallen rechtspraak door drie arbiters, van wie er twee beroepshalve beschikken over de in het concrete geval gewenste technische kennis en met een jurist (meestal een rechter) als voorzitter en een juridisch academisch geschoolde secretaris.(11) Daarmee zijn de inhoudelijke en juridische kennis(12) gewaarborgd. Cruciaal is de standaard aanwezigheid van de technische arbiters bij de RvA. Dat is nog niet alles. Scheidsgerechten trekken altijd net zoveel tijd voor de behandeling als nodig is; dat men onvoldoende het verhaal heeft kunnen doen, is dan ook nimmer een klacht bij de RvA. Ook zal altijd een bezichtiging plaatsvinden indien een van partijen daarom vraagt. Ook dit komt ten goede aan de kennis van wat er in casu nu aan de hand was. De informatie die op deze manier verkregen wordt in combinatie met de kennis aanwezig bij arbiters die maakt dat de kennis goed te waarderen is (en waarvan in het vonnis verslag wordt gedaan) maakt dat de bezwaren waarop door Könemann is gewezen veel minder snel zich voor doen.

Concluderend

Er is bij bouwzaken behoefte aan specialisatie. Die specialisatie is n.m.m. bij de overheidsrechter maar zeer beperkt vorm te geven. De RvA biedt het beste van twee werelden: technische specialisatie in het brede bouwtechnische veld gecombineerd met gewaarborgde juridische kennis. Ik zou dan ook de opdrachtgevers en anderen die een beslissende stem hebben bij het bepalen of men wel of niet van de overheidsrechter gebruik wil maken, deze keus goed te overwegen. En wat de overheids-opdrachtgevers betreft: denk niet alleen na over die keus op grond van de Gids Proportionaliteit omdat alleen gemotiveerd afgeweken mag worden van de paritair opgestelde algemene voorwaarden(13), maar om de positieve reden, geldend voor alle personen die de keus bepalen, dat de RvA (m.i.) het beste van twee werelden vertegenwoordigt. Prof. mr. dr. Monika Chao-Duivis, Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Eindnoten 1. Dit is een bewerking van de voordracht gehouden ter gelegenheid van het congres 15 Jaar Titel Aanneming van Werk georganiseerd door het Instituut voor Bouwrecht op 7 september 2018. Ik vermeld uitdrukkelijk dat ik verbonden ben als arbiter aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw en aan het Hof Den Haag als raadsheer-plaatsvervanger. 2. Het Landgericht komt grosso modo overeen met onze rechtbank en het Oberlandesgericht met ons hof. 3. Zie art. par. 72a Satz 1 Nr. 2 GVG (Gerichtsverfassungsgesetz): Bei den Landgerichten werden eine Zivilkammer oder mehrere Zivilkammern für folgende Sachgebiete gebildet: (………) 2. Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, (…). Par. 119a (Zivilsenate für Sachgebiete) VGV bevat dezelfde bepaling voor de Oberlandesgerichten. Ook voor andere economische terreinen zijn dergelijke bijzondere kamers verplicht geworden. Voor meer informatie zie het Sonderheft zum neuen Bauvertragsrecht, Baurecht 2017, 10A, IX. Änderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, p. 1897 e.v., van de hand van B. Retzlaff. 4. Retzlaff, p. 1898. 5. Rb. Den Haag 21 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7956: ‘7. Het zou volgens de rechtbank dan ook praktischer zijn geweest indien TNO en de Bouwcombinatie bij een specialistisch en omvangrijk bouwproject als dit in hun contract met bestek gespecialiseerde bouwarbitrage zouden zijn overeenkomen in plaats van de bevoegdheid van de gewone civiele rechter.’. 6. Ontleend aan een bijdrage van S. Könemann, Hoofdpijndossier: bouwrecht bij de gewone rechter, 24 april 2018, te vinden op het internet: https://www.avdr.nl/CMS/0148_Hoofdpijndossier_bouwrecht_bij_de_gewone_rechter/show.do?ctx=649421,1484029,2604866#_ftn1 (laatstelijk geraadpleegd op 9 september 2018). 7. Het onderzoek is van de hand van T. Havinga, C. Klaassen en N. Neelis; het is in boekvorm verschenen en uitgegeven door de Raad voor de rechtspraak en digitaal beschikbaar, zie: https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Specialisatie-gewenst.pdf. 8. De genoemde knelpunten (p. 71) zijn: ‘i) technische deskundigheid; ii) bekendheid met de bouwwereld (gang van zaken rond een bouwtraject, geldende gebruiken e.d.); iii) deskundigheid op het gebied van het bouwrecht (waaronder veelvuldig gehanteerde algemene voorwaarden e.d.).’. 9. Zie voor het TCC https://www.gov.uk/courts-tribunals/technology-and-construction-court. De TCC behandelt in beginsel alleen geschillen met een waarde van meer dan £ 250.000. 10. De RvA heeft een samenwerkingsverband met Schiedsgericht für privates Baurecht Deutschland. Zie daartoe de website: www.raadvanarbitrage.nl. 11. Zie het reglement van de RvA voor meer informatie; te vinden op de website van de RvA. 12. En deze kennis ziet ook op twee aspecten: de kennis van het bouwrecht als zodanig en die van het arbitragerecht. 13. UAV 2012 en UAV-GC 2005 verwijzen naar arbitrage.