Blog

De Wet kwaliteitsborging: vragen, vragen, vragen

Door : prof. mr. dr. M.A.B. (Monika) Chao-Duivis - 4 februari 2019

In de Cobouw van 22 januari 2019 is een interview met prof. Richard Neerhof opgenomen met de kop: “Hoogleraar VU Amsterdam: ‘Wet kwaliteitsborging rijp voor sloop’”. Op 24 januari volgde een artikel met als titel: “Bouwadvocaten kraken Bouwwet: ‘aannemers te makkelijk doelwit’. En op 29 januari verscheen een artikel, waarin prof. Stephanie van Gulijk (UT)( nogmaals) aan het woord kwam: “‘Waar is architect in Wet kwaliteitsborging?’”. In deze bijdrage een reactie van prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis.

De kwartiermakers voor de wet reageerden op 28 januari 2019 met een blog op de website van de Cobouw: ‘Professor Neerhof wil de private kwaliteitsborgers inclusief instrumenten en toelatingsorganisatie uit de wet schrappen en lijkt er niets voor in de plaats te willen: gewoon doorgaan op de oude voet dus? En de bouw het gewoon zelf laten uitzoeken? De voorgeschiedenis is blijkbaar aan hem voorbijgegaan: kritische rapporten van de toenmalige VROM-inspectie (rond 2000) over de kwaliteit in de bouw, capaciteitsgebrek bij gemeenten – zeker vanaf de recessie in 2008 – en de roep om verandering, ook vanuit BWT zelf.’.

Dit alles was voorafgegaan door het schrijven van de Minister van BZK en de VNG d.d. 17 januari 2019 houdende Bestuursakkoord implementatie en invoering wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Daarin staat o.a.: ‘Het bouw- en woningtoezicht is een wettelijke taak: publiek toezicht is onmisbaar. (…….) De vergunninghouder legt dus inhoudelijk verantwoording af aan het bevoegd gezag door middel van de risicobeoordeling en het dossier bevoegd gezag. (……….) De risicobeoordeling kan door het bevoegd gezag worden gebruikt om zijn handhavende taak van waarnemen, beoordelen en interveniëren vooraf inhoud en richting te geven. De risicobeoordeling biedt het bevoegd gezag de mogelijkheid om invulling te geven aan zijn preventieve rol om als bevoegd gezag de repressieve rol uit te kunnen oefenen. In het kader van de handhavende taak kan het bevoegd gezag, indien daartoe in het specifieke geval aanleiding wordt gezien, tijdens de bouw informatiemomenten en stopmomenten aan de vergunninghouder opleggen.’. Over de voorgestelde regeling van de aansprakelijkheid na oplevering (art. 7:758 toegevoegde lid 4 BW) wordt niets gezegd.

De Eerste Kamer heeft in de vergadering van 29 januari 2019 besloten de gedachtevorming voort te zetten; tot 19 februari 2019, zie het bericht ‘Inbreng voor schriftelijk overleg over alle correspondentie over en ontwikkelingen rondom het wetsvoorstel wordt geleverd op 19 februari 2019’ in Korte aantekeningen vergadering commissie Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat / Algemene Zaken en Huis van de Koning (BiZa/AZ) van 29 januari 2019. De agenda voor de vergadering van 29 januari 2019 ging gepaard met een lange lijst van meegezonden documenten: van de Minister, maar ook wederom van veel van de partijen die zich in de loop van dit wetgevingstraject al zo vaak lieten horen.

Er is en wordt veel gezegd in dit wetgevingstraject, dat mij verbaast en blijft verbazen. Het is een politiek verhaal geworden. De houdbaarheid/logische onderbouwing van redeneringen en standpunten wordt vaak node gemist. Ook het ingaan op argumenten, die in de literatuur zijn geuit en waarschuwingen bevatten voor de ingeslagen weg, laat te wensen over.

Wat betreft de figuur van de kwaliteitsborger en alles wat daarom heen opgetuigd gaat worden, wijs ik op de stukken van Eric Moesker in Actualiteiten Bouwrecht, 28 april 2016 , die o.a. sprak van ‘systeemcollisie’ . Peter de Haan merkt in TBR 2016/79 op:
‘Tot slot rest de vraag of het wetsvoorstel Wkb leidt tot een betere toetsing aan en handhaving van het Bouwbesluit 2012 in verhouding tot het geldende stelsel. Nu het erom gaat dat het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet, vind ik het een verbetering dat in het nieuwe stelsel een repressieve toetsing van het gerealiseerde bouwwerk plaatsvindt. Als de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht (en omgevingsdiensten die bouwtoezicht uitvoeren) onvoldoende capaciteit en/of technische kennis hebben om die repressieve toetsing te doen en geen financiële middelen om dit te verbeteren, dan is de keuze van een repressieve toetsing door een private borger begrijpelijk.(cursivering MC) Wat betreft de bevoegdheid om te handhaven als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit voldoet, treedt geen verbetering op nu die bevoegdheid (vooralsnog) in het wetsvoorstel Wkb niet wijzigt. Zonder wijzigingen in artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww in het wetsvoorstel Wkb verwacht ik desalniettemin een verbetering wat betreft handhaving.’.

Het gecursiveerde vertoont overeenstemming met waarop de kwartiermakers wijzen: capaciteitsgebrek bij gemeenten.

Is het logisch om de capaciteitsproblemen bij een overheidsdienst mede als argument te gebruiken om een onafhankelijk stelsel van overheidscontrole, dat tot de oudste taken van de overheid behoort, op afstand te zetten en de taken privaat te gaan beleggen? En als controle door een overheidsdienst niet goed werkt, ligt het dan niet voor de hand iets te doen aan de oplossing van dat probleem bij die dienst? Het denken over kwaliteitscontrole, over controle op naleving van wet- en regelgeving (i.c. het Bouwbesluit) is zeer ontwikkeld in de afgelopen 20 jaar: waarom zouden die lessen niet door overheidsdiensten belast met controle en handhaving kunnen/moeten worden toegepast?

Een paar woorden over de geschilbeslechting: ja die wordt ingewikkelder. Eric Moesker merkte in het tweeluik over de geschilbeslechting op: ‘Met name de keuze van de regering om in het nieuwe stelsel voor de gemeente toch een resterende, complementaire rol te zien maakt het kluwen van rechtsbetrekkingen, het karakter daarvan en de daaruit voortvloeiende potentiële geschillen, er niet eenvoudiger op.’ (TBR 2016/93). Zelf zette ik in mijn bijdrage aan het tweeluik, uiteen dat er meer potentiele geschillen zullen komen, want er ontstaan nieuwe relaties die in de plaats komen van waar er thans maar 1 relatie is (TBR 2016/92). Lost het Bestuursakkoord dat op? Nee, want dat aspect komt daar niet in terug.

Is het Bestuursakkoord een antwoord op de onduidelijke rol van het overheidstoezicht en de handhaving onder de nieuwe wet? Ik heb daar grote aarzelingen. Dit moet nog uitgewerkt worden en het zal niet eenvoudig om de problemen van de samenloop van controles en de onenigheid die daarmee onvermijdelijk gepaard zal gaan te beteugelen. Vooralsnog zie ik ook hier een extra relatie, die tot extra problemen zal leiden. Die samenloop is er in zekere zin nu ook bij discussies tussen BWT en een adviseur die een vergunningaanvrager/houder bijstaat, maar onder de nieuwe wet heeft de kwaliteitsborger wel een andere status.

Dan de aansprakelijkheidsregeling. In het rapport Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw uit 2013, is opgemerkt dat de consument (natuurlijke persoon niet handelende in bedrijf of beroep) ‘een degelijke bescherming geniet’ (p. 123) dank zij het bestaan van de garantie- en waarborgregeling in combinatie met laagdrempelige arbitrage. Die degelijke bescherming staat de professionele opdrachtgever niet ten dienste en het is uitgerekend diens bescherming die in de voorgestelde wijzigingen van het wetsvoorstel onder druk staat. De argumenten heb ik reeds vaak besproken en n.m.m. weerlegd (in TBR en ook in het boek Vijftig weeffouten in het BW, Ars Aequi, 2017, p. 337 e.v.).

In die laatste publicatie schreef ik (p. 341/342, noten verwijderd omwille van de leesbaarheid) over de totstandkoming van de wet o.a.:
‘Het moet mij van het hart dat het niveau van het debat in de Tweede Kamer teleurstellend is geweest. Waar nog met veel plezier gebruik gemaakt kan worden van de parlementaire geschiedenis van het BW, ook wat betreft de eerst in 2003 ingevoerde Titel 7.12 (aanneming van werk), is dat met dit wetsvoorstel veel minder het geval. Zoals hiervoor aangegeven is men in de literatuur kritisch ten opzichte van de wet. Was dat nu alleen maar omdat men het er niet mee eens was, dan was dat geen probleem. Maar nee, de kritiek treft de formuleringen, de systematiek en de uitvoerbaarheid van de wet. Men kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de Aanwijzingen voor de regelgeving bij het wetgevingsproces niet erg in beeld zijn geweest. Dit geldt voor de teksten afkomstig van de minister, maar ook voor die van de Kamerleden, al gelden de Aanwijzingen formeel niet voor de Tweede Kamer. Amendementen zijn ingediend voorzien van toelichtingen die op die amendementen geen toelichting zijn en bovendien inhoudelijk onjuist zijn. In hun artikel ‘Plangever moet zijn werkvoorbereider serieus nemen’, constateren de auteurs dat de (gemeente)raad zich moet houden aan de voor bestuursorganen geldende rechtsregels, zoals de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit brengt onder meer mee dat bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen wordt vergaard en dat het tot een zorgvuldige en kenbare belangenafweging moet komen. Het parlement is weliswaar geen bestuursorgaan, zoals de gemeenteraad dat wel is, maar het serieus nemen van het formuleren van amendementen is toch eigenlijk iets dat vanzelfsprekend zou moeten zijn. Wat we hier langs hebben zien komen, getuigt daar lang niet altijd van.’.

Ik voeg daar nu nog het volgende aan toe. De wijze, waarop deze wet tot stand komt, geeft mij het gevoel van de rijdende trein: spreekwoordelijk niet meer te stoppen, zoals ook grote projecten soms tot stand komen. Het wetgevingsproces overziend dringt zich het interview gepubliceerd in de NRC van 17 december 2018 met Senaatsvoorzitter Ankie Broekers-Knol op. De voorzitter af een kijkje in de keuken van de motieven die bij het aanvaarden van wetgeving een rol spelen. Op de vraag ‘Bij een slecht doordachte stelselwijziging met grote gevolgen stemt de senaat veel minder snel tegen.’, werd geantwoord: ‘Ja, dan is er uitvoerig over onderhandeld in de coalitie. Zeg je dan nee, dan komt een proces waar soms al jaren aan is gewerkt enorm in de knoop. (…….)’.

Steeds weer worden dezelfde waarschuwingen geuit (mijn verhaal is absoluut niet volledig, ik doe vele auteurs tekort, noem hier expliciet Evelien Bruggeman, IBR, en Hans Nijsse, TU Delft, TBR 2018/182) en steeds weer wordt daaraan voorbij gegaan of worden ze niet adequaat en overtuigend weerlegd. En het proces gaat maar door. Het is het primaat van de politiek om te komen met een stelselwijziging, maar dat primaat ontslaat de wetgever er niet van om dat op een deugdelijke manier te doen. Dat betekent m.i. goed onderbouwd, logisch kloppend, en waarbij de rol van niet ambtenaren en niet leden van het parlement passend en beperkt is. Het huidig tijdsgewricht is niet meer wat het was toen met dit voorstel begonnen werd (2008). Op verschillende terreinen is het besef doorgedrongen, dat de taken van de overheid niet eindeloos overgedragen kunnen worden aan de markt en dat wat die markt te bieden heeft ook niet altijd alleen maar rozengeur en maneschijn is. Past het wetsvoorstel wel in een aan zekerheid behoefte hebbende maatschappij?

Monika Chao-Duivis, directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft

Gerelateerde publicatie(s)